摘 要：2016年修改的《司法判定法式通则》在体系结构优化和司法判定质量强化等方面具有实质性的进步意义。但在“协议书”修改为“委托书”、划定“相关专业”以及诉讼外“参照本措施执行”等方面还存在认识上的分歧。

对这些问题由于未作出清晰的说明，致使其在实施历程中颇具争议，亟待理论从判定本质、判定纪律以及学界在术语的共识上作出切合法理的解释，以便化解司法判定实践中的不统一做法以及法庭上泛起的不应有诘责，进而保障司法判定法式通则在实施中的有效性与维护其法式的权威性。　　关键词：司法判定；法式通则；疑难明释；法理思考　　The interpretation and consideration on some issues of the judicial identification procedure. Guo Hua　　(Law School, Central University of Finance and Economics, Beijing 100081, China)　　Abstract: The amendment of the General Principle of Judicial Expertise Procedure made real progress in the structure optimization and enhancing the quality of judicial expertise. However, there are still some cognitive divergences about modifying the concept agreement to proxy, setting up the concept relevant profession, regulating that these Measures apply by analogy out of litigation. As there is no authoritative interpretation about these divergences, we met lots of disputes in the implementation process of the General Principle of Judicial Expertise Procedure. It’s hard time for our theorists to make an explanation, which is in line with legal, for the essentials, rules and consistent academic terms of judicial expertise procedure. Only in these way can we solve these differences in practice and undue disputes in court. Then the validity and authoritative of the General Principle of Judicial Expertise Procedure can be maintained.　　Key words: judicial identification; General Principles of the Judicial Identification Procedure; interpretation of some issues; Jurisprudence Consideration　　2016年5月1日实施的《司法判定法式通则》（以下简称《法式通则》）是在2007年《法式通则》的基础上，针对我国刑事诉讼法、民事诉讼法等有关司法判定的修改尤其是司法革新不停深化对司法判定的要求以及在实施历程遇到的新问题举行的修订。这次修订以问题为导向，偏重于解决实践中存在的突出问题，注重于优化司法判定法式的结构体系，着力于提升司法判定质量，具有一定意义与价值。

[1]由于对《法式通则》未能作出诠释，以至于在其实施历程中泛起了一些认识上的纷歧致、做法上的不统一与明白上的较大分歧，甚至在个体条款的适用中泛起不知所措的情况。这些问题的泛起不仅影响了《法式通则》的权威性，在一定水平上也折损统一司法判定治理统一体制革新的效果。

本文选择《法式通则》实施历程的一些疑难问题举行解读，并提出管见，以飨大家。　　1 司法判定协议书与委托书的变化与思考　　新修改的《法式通则》将原来司法判定机构应当与委托人签订的“司法判定协议书”修改“司法判定委托书”。这一修改带来以下问题，为何作如此修改？协议书与委托书存在何种本质上的区别？委托书包罗哪些基本内容以及是否需要全国统一“委托书”的花样？这些问题在现在不仅存在一些差别的认识，而且实践中也存在一些差别的做法，亟待对此作出合理的解释与较为充实的说明。

　　新修改的《法式通则》第十一条在委托主体上明确为“办案机关”，而在第四十八条将办案机关又界定为“侦查机关、审查起诉机关和审判机关”。从我国职权主义诉讼制度来看，这种划定切合我国刑事诉讼法、民事诉讼法的划定与要求。在刑事诉讼中，只管刑事诉讼法将需要判定接纳了“指派、聘请”术语，但在有关刑事诉讼法的适用解释中鲜有接纳“委托”术语的情况。

一般而言，侦查机关需要判定时，多数指派其内设立的判定机构实施，并接纳指派或者聘请的方式举行。例如，《公安机关管理刑事案件法式划定》第二百三十九条第二款划定：“需要聘请有专门知识的人举行判定，应当经县级以上公安机关卖力批准后，制作判定聘请书。

”侦查机关需要其以外的判定机构（主要是社会判定机构）举行判定时，也多接纳“聘请书”方式。这是因为我国将判定划定在侦查法式中，并将其作为侦查行为所致。

实践中的审判机关多接纳“委托书”的方式举行委托，况且社会判定机构受理的司法判定多为审判机关。例如，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百二十二条第三款划定：“人民法院同意重新判定的，应当实时委托判定”。

在民事诉讼中，人民法院多接纳“委托书”或者“委托函”的方式委托判定。例如，《民事诉讼法》第七十六条第二款划定：“人民法院对专门性问题认为需要判定的，应当委托具备资格的判定人举行判定。”纵然是“当事人协商选择判定人，可是决议与委托判定仍然是人民法院的事情，因此，双方当事人协商意见一致的，经人民法院审查同意后向双方当事人宣布并向判定出具委托函”。

[2]《法式通则》将原来划定的“司法判定协议书”修改“司法判定委托书”是切合诉讼法的划定的。　　由于民事诉讼法例定的司法判定委托函是“向判定人出具”，而《法式通则》划定的是“司法判定机构应当统一受理办案机关的司法判定委托”，况且在实践中人民法院的技术辅助部门又是通过所谓的“摇号”来确定司法判定机构的，以至于执法划定与司法实践的做法纷歧致的情况。

例如，北京市高级人民法院《关于委托司法判定事情的划定（试行）》（京高法发[2011]293号）第七条划定：“市高级法院随机确定判定机构后，诉讼服务办公室应于7个事情日内与被确定的判定机构管理委托手续。”对此如何操作在认识与明白上发生了一些疑问。　　一是办案机关在委托函中委托的是判定机构还是判定人。

无论是刑事诉讼还是民事诉讼抑或行政诉讼，判定人作为诉讼到场人属于诉讼执法关系的主体，均存在判定人回避以及出庭作证等有关划定，而判定机构不属于诉讼到场人，在诉讼法中不宜对司法判定机构作出划定。基于此，诉讼法例定的委托工具只能是判定人，不行能是司法判定机构。

而在司法判定治理体制中，判定人依附于判定机构，且判定人只能在一个判定机构中从事判定业务，对外由司法判定机构统一受理判定业务，受理司法判定委托属于司法判定机构的职责。那么如那边理诉讼法与《法式通则》的差别要求呢？一般来说，对于具有判定人资格的有专门知识的人，办案机关的委托函委托的主体应当为判定机构，判定机构确定判定人应当见告办案机关，为回避制度实施提供空间；对于没有判定资格的有专门知识的人，办案机关的委托函委托的主体应当有专门知识的人，不宜是有专门知识的人所在的机构或者单元。　　二是办案机关出具委托函后是否还需要再签订委托书以及如何签订委托书。正常情况下，办案机关出具委托函（聘任书）或者委托书后，一般不会再专门与判定机构签订另行委托书。

因为委托函（聘任书）或者委托书中包罗《法式通则》第十六条划定的委托书的部门内容。例如，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干划定（征求意见稿）》第一百零五条划定：“人民法院应当在委托书中明确判定事项、判定规模和判定目的。”基于委托的寄义而言，委托函或者委托书一般是由办案机关片面出具的，而协议书属于双方协商签订的。

那么，在判定实践中如何执行《法式通则》第十六条的划定呢？就现在而言，对于办案机关出具委托函或者委托书的，司法判定机构不宜再再另行要求与其签订司法判定委托书，但可以将《法式通则》第十六条划定司法判定委托书作为司法判定机构确认办案机关对移送的判定质料、判定期限、判定用度等问题简直认，可由办案机关的经办人在此委托书上签字确认，从而作为委托人“对判定质料的真实性、正当性卖力”以及司法判定机构对“判定质料的名称、种类、数量、性状、生存状况、收到时间等”（《法式通则》第十二条的划定）核对的证明。这种方式切合司法行政部门将司法判定机构受理与委托的作为治理事项的基本要求，也切合判定机构受理挂号的基本要求。从另外一个角度来说，司法行政部门对办案机关签订委托书的内容不宜作出强制划定，纵然作出这种要求也不易于办案机关接受，究竟《法式通则》作为部门规章是对判定实施治理上的要求，并非是调整办案机关与司法判定机构关系的划定。

　　另外，委托书的盖章是人民法院的院章还是人民法院内设机构的技术辅助部门的内部章均不影响委托书的委托性质。　　2 技术尺度、技术规范与技术方法的解读与思考　　判定技术尺度是权衡判定意见作为证据可靠性和可信性的重要依据，也是防止判定人主观性、任意性、片面性的重要标尺，它不仅有利于淘汰或者消除判定上的分歧，而且还为解决判定意见纠纷提供了判断参考。新修改的《法式通则》第二十三条对判定人判定遵循和接纳专业领域的技术尺度、技术规范和技术方法作出了大幅度的删减，删除了“国家尺度和技术规范”中的“技术规范”以及“不具备前款划定的技术尺度和技术规范的，可以接纳所属司法判定机构自行制定的有关技术规范。”开端形成了“国家尺度、行业尺度和技术规范以及技术方法”的条理性结构体系。

如何对国家尺度、行业尺度和技术规范以及技术方法举行科学界定则成为需要解读的重要内容。　　我国《尺度化法》将中国尺度分为国家尺度、行业尺度、地方尺度（DB）、企业尺度（Q/）四级。国家尺度在我国由国务院尺度化行政主管部门制定，并分为强制性国标（GB）和推荐性国标（GB/T）。

就严格意义而言，《法式通则》划定的国家尺度主要包罗全国刑事技术尺度化委员会及其各专业的分技术委员会制定并以由国务院尺度化行政主管部门的名义公布的尺度。就现在判定领域而言，也应当包罗最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家宁静部、司法部《人体损伤水平判定尺度》（司发通[2013]146号）以及《人体损伤致残水平分级》等团结划定。可是，从现有的修改情况来看，与“行业尺度和技术规范”的立法逻辑相比力，应当不存在国家层面的“技术规范”。

　　对于“行业尺度和技术规范”主要是指司法判定主管部门、司法判定行业组织或者相关行业主管部门制定的行业尺度和技术规范，[3]不包罗各省市制定的所谓“行业尺度和技术规范”。现在，司法部颁布的多为技术规范。在判定中接纳“相关行业主管部门制定的行业尺度和技术规范”时，这些行业尺度和技术规范一般应经由司法判定主管部门确认，从严格意义上讲，还需要报国务院尺度化行政主管部门存案。

　　新修改的《法式通则》第二十三条将原来划定的“该专业领域对数专家认可的技术尺度和技术规范”修改“该专业领域对数专家认可的技术方法”。所谓该专业领域多数专家认可的技术方法包罗该专业领域知名技术组织或者科学书籍、学术期刊宣布的方法、仪器设备制造商指定的方法以及其他机构使用的成熟方法。

实际上，它属于未经国有权部门确认的具有行业性质的“行业技术方法”，并非是执法意义上技术方法，不具有强制力。[4]其中的技术方法差别于行业尺度和技术规范，在适用上也应当予以区分。　　在国家尺度、行业尺度或者技术规范、技术方法的接纳问题上，当存在国家尺度时，不得接纳行业尺度；在没有国家尺度时，才气接纳行业尺度；在没有国家尺度和行业尺度、行业技术规范时，也不得再接纳“司法判定机构自行制定的有关技术规范”。

新修改的《法式通则》删除了司法判定机构自行制定的有关技术规范的适用，意味着这种技术规范不再作为司法判定的技术规范。在实践中，接纳该专业领域多数专家认可的技术方法一定成为需要讨论的问题。对于此应从实体与法式两个方面予以思量。在实体方面，对何种技术方法可以作为司法判定技术方法除了思量司法判定实践的履历外，还需要参考外洋确定判定技术方法的尺度。

外洋确定技术方法的尺度以1993年达伯特诉麦热里·杜制药公司（Daubertｖ. Merrell Dow Pharmaceuticals, Inc）案件最为典型。美国联邦最高法院在推翻第九巡回地域法院凭据弗赖伊判例“普遍接受尺度”所作的讯断时，确立的达伯特判例的“综合视察尺度”或达伯特规则（Daubert Rule）。

法庭认为，应接纳以下四种方法来磨练专家证言是否具有可采性：（1）该科学理论是否获得了实验磨练（The known can and has been tested）。（2）作为专家证言基础的理论或技术是否已揭晓且经受同行严格复查的磨练（The science has been subjected to peer review and publication）。（3）作为专家证言基础的研究方法或技术的堕落概率有多大(The known or potential error rate of the science)。

（4）就专家证言基础的技术、方法和理论而言，在某个特定的科学领域中有几多学者能加以认同和接受(The general acceptance of the science in relevant scientific community)。[5]　　另一方面，还应当思量确定技术方法的法式。由谁来作为主体组织认可？认可该技术方法需要遵循何种原则和何种法式？对于差别意见如那边理？我们认为，对于此问题应当由该专业的专业委员会和适当的执法专家作为组成认可判定技术方法主体，通过该专业提出该技术方法的主体对于该技术方法予以说明、解释，由该专业委员会委员以及吸收基础领域的专家与法学专家予以论证，通过质疑法式来获得该技术方法的认可，以保证其技术方法的可靠性。

只管科学问题不宜接纳民主的方式解决，但对于判定技术方法而言，仍需要一定的庞大法式来保证其作为司法判定技术方法的稳健性以及能够在重新判定中使用。这些技术方法不仅要科学，更需要可重复性，获得该领域多数专家认可仍不失为较为一种稳妥的方法。但对认可的司法判定技术方法应当由国家司法判定主管部门予以宣布，接受社会的质疑。

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